Kamu İnşaat Sözleşmeleri Mevzuatı - Ali POLAT - İdarenin Sözleşmeleri

İdarenin Sözleşmeleri

Yasin Şahinkaya

İdarenin çok yanlı diğer bir deyimle çok taraflı sözleşmeleri idarenin amacını oluşturan kamu yararı kavramının eski anlamından sıyrılıp yeni bir anlam kazanmasıyla daha çok artış göstermektedir.

Kara Avrupası hukuk sisteminde kavram ve kurumlara bağlı olarak gelişme gösterirken; anglo sakson hukuk sisteminde ise olaya dayalı olarak hukuki gelişme göstermiştir.

Kara Avrupası hukuk sisteminde idarenin taraf olduğu sözleşmeleri 2’ye ayırarak inceleyebiliriz.

Anayasamızın 47. Maddesinin son fıkrasında yapılan 1999 tarihli değişikliklerle; devlet, KİT ve diğer KTK’lar tarafından yürütülecek olan yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzel kişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği kanunla belirlenmiştir.

Anayasa madde- 47/Son Fıkra

ANAYASA MADDE 47- (Ek fıkra: 13/8/1999-4446/1 md.) Devlet, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği kanunla belirlenir.

Bu değişiklikle idarenin idari sözleşme ve idarenin özel hukuk sözleşmesi ayrımı devam etmesine rağmen burada önemli olan konu kanun koyucunun sözleşmeyi özel hukuk sözleşmesi olarak nitelendirirse yargıç bunun özel hukuk sözleşmesi mi? Yoksa idari sözleşme mi? Olduğunu düşünmeksizin özel hukuk sözleşmesine almalıdır.

Sözleşme özgürlüğü

Borçlar hukukunda kişide, konuda ve tipte serbestlik vardır. Kaynağı Anayasa madde-48’de yer almaktadır. Ancak, idare bunun dışında kalmaktadır. İdare hukukunda sözleşme özgürlüğü daha sınırlıdır. Çünkü, idare toplumun yararını gözetmek zorundadır. Bu sebeple keyfi olarak sözleşme yapamaz. İdarenin toplum yararı olmadığı konularda, gelir elde etmek isteyebilir. Böylece idare çok yanlı işlem (sözleşme) yapar. Buna da idarenin özel hukuk sözleşmesi denir. İdare kamu gücünü kullanabilir. Konusu kamu hizmeti olduğu sürece her türlü sözleşme yapabilir.

ANAYASA MADDE 48- Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir.

Devlet, özel teşebbüslerin millî ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır.

İdarenin özel hukuk sözleşmeleri dahi sınırlandırılabilir.

Örneğin, büyükşehir belediye başkanı (A), belediye mülkünü en yakın arkadaşı (B)’ye satamaz. Eğer belediye bir şey satacaksa ihale usulüyle işlem yapmalıdır. Yasa koyucu bunu şart koşmuştur. Buradaki amaç, eşitliğin ve eşit rekabet ortamının sağlanması ve keyfiyetin önlenmesidir.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu Ve 2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu devletin ihale sürecini belirlemektedir. Teknik, özel, idari usul kanunun içine giren ihale mevzuatı ihale sürecini belirler.

3475 Sayılı Vergi Usul Kanunu, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu Ve 2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu idari usul kanunlarının içine girmektedir ve bu kanunlar sadece sözleşme için kullanılır. Çünkü mevcut hukuk düzenimizde özel olarak hazırlanmış bir idari usul kanunu bulunmamaktadır. Bu yüzden bu kanunlar özel idari usul kanunlarıdır.

İdare sözleşme yapmadan önce, özel olarak düzenlenmiş idari usul kanunlarını gözetmelidir.

Bizim ülkemizde genel idari usul kanunlarının olmamasının sebebi idarenin yetkisizliğinin asıl olmasındandır.

İdarenin sözleşmeleri kavramının gelişmesinin sebebi;

ü Kamu hizmetine yaklaşımın değişmesi

ü Teknik gelişim

ü Kamu hizmetlerinin artması

İdare kamu hizmetini görmek için tek yanlı işlem yapma yetkisine sahiptir. Bu yüzden sözleşme kavramını kullanmamız pek yerinde olmaz.

Çok yanlı işlemlerin özellikleri;

Birden çok irade açıklması bulunmaktadır.

Tek yanlı işlemlerde iradenin açıklanmasıyla hukuki sonuç doğmaktadır. Ancak, çok yanlı işlemlerde karşılıklı irade beyanları bulunmaktadır. Yani bu birden çok iradenin birbirine uygun irade beyanlarıyla hukuki sonuç doğar. Ancak, bu işlemler tek yanlı çok iradeli işlemler(kollektif işlem)ile karıştırılmamalıdır. Örneğin; fakülte kararı.

J Kollektif işlemler, aynı amaca yönelik, aynı zamanda oluşur. Ancak, çok yanlı işlemlerde aynı amaca yönelik, farklı zamanlarda olur. Her tarafın amacı farklıdır.

İdarenin işlevi (işlevsel anlamda idare kavramı) , idarenin faaliyetlerinin sürekli, düzenli, toplum yararı amacı taşımaktadır. Bu yüzden yasama ve yargıdan toplumsal ihtiyaçlaron karşılanması yönüyle ayrılmaktadır. Ayrıca düzenli ve süreklidir. Yasama organının verdiği izinle idari işleri özel kişiler ya da birtakım KTK’lar tarafından karşılanabilir.yasama organı kaynağını diğer bütün erkler gibi anayasadan almaktadır. İdare işlemlerini (hizmetlerini) temelde 2 ancak, sözleşmeyi de işlemden ayırırsak 3 ana gruba ayırırız.

İdare eylem ve işlemlerini hukuka uygun olarak yerine getirmelidir. Hukuka uygun olmayan eylem ve işlemin yaptırımları bulunmaktadır. İdare bu yüzden her zaman görev ve yetkisi kapsamında hizmetlerinin yerne getirmelidir. Kendisine bir talebin gelmesine gerek yoktur.

İdarenin işlemleri, eylemleri vasıtasıtla somutlaşmaktadır.

Örneğin; ÖSYM’nin sınav sonucun açıklması.

Üniversite hocalarının not vermesi

Gibi dırımlar idari işlemlere girmektedir.

İdari eylemin temelinde bir idari işlem olmaksızın hizmeti yerine getirmektedir.

Örneğin; doktorun hastasına yanlış iğne yapması

Öğretmenin mesleğine aykırı davranışları da idari eylem kapsamına girmektedir.

Dava açma ve dava türleri idari işlem/idari eylem bakımından fark etmektedir.

Hukuki İşlem: hukuki sonuç doğurmaya yönelik irade açıklamasıdır.

İdari İşlem ise, idarenin hukuki sonuç doğurmaya yönelik irade açıklamsıdır. Bu sebeple idare tek yanlı işlem yapar. İdarenin çoğu işlemi tek yanlı işlemdir.çok yanlı işlem idarenin karşılıklı ve birbirine uygun irade açıklamasıyla doğar. İdare ya idareyle ya da özel hukuk kişisi ile çok yanı işlem yapar. Bu çok yanlı işlem sözleşme adını almaktadır.

Buna idari sözleşme ya da idarenin sözleşmeleri denilmektedir. Çünkü taraflardan biri idaredir ve birbirine uygun, karşılıklı irade beyanı vardır.

Son yıllarda teknolojik ve mali yetersizlikler sebebiyle çok yanlı işlemler sayılarını artırmışlardır. Bunun sonucunda da idare, sözleşmeye sıklıkla başvurmaktadır.

İdari sözleşmelerin konusu à Kamu Hizmeti

Özel hukuk kişisinin yetkilerini aşan üstün ve ayrıcalıklı yetkilere sahip olduğunu belirtmek gerekir.

İdari sözleşmeler adli yargıya giderse mahkeme re’sen görevsizlik kararı verir. Re’sen karar vermesinin sebebi anayasada kaynağını bulmaktadır. Görevsizlik kararının sebebi idari yargının görev alanına girdiği içindir. İdarenin özel mi? Kamu mu? Sözleşmesi yaptığına yargıç karar verecektir.

Adli yargıyla idari yargı arasındaki görev konusu yargıç tarafından belirlenecektir. İSTİSNA: Konusu kamu hizmeti olsa da Anayasa madde 47/IV’de yasa koyucu özel hukuk sözleşmesi olarak düzenlediyse sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlıkta yargıcı bağlar.

Yasada hiçbir niteleme yoksa o zaman yargıç idarenin üstün ve ayrıcalıklı yetkisi kullanıldıysa ve konusu kamu hizmetiyse adli yargı görevsizlik kararı verecektir. Çünkü, kanunda belirtilmemişse ve adli yargının görev alanına girmez.

Kamu İhale Sözleşmesinin niteliği tartışılacaktır. Uyuşmazlık mahkemsi bunu özel hukuk sözleşmesi olarak adlandırmaktadır. Ancak, buna Borçlar Kanunu uygulanmaz, bunun yerine 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu uygulanır.

Kamunun hizmet alımlarında da Borçlar Kanunu hükümleri uygulanmaz, bunun yerine 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu uygulanır.

SORU: Dokuz Eylül Üniversitesi’ne hizmet alım ihalesi ile istihdam edilen (A)’nın iş akdi sonradan feshedilmiştir. (A) idari yargıda Üniversite tüzel kişiliğine karşı dava açmıştır. İdare mahkemesi ne karar verecektir?

CEVAP: Buradaki hizmet ilişkisi idare ile işçinin çalıştığı şirket arasındadır. Sözleşme işçiyle yapılmadığı için işçi, ihale sözleşmesinin tarafı değildir. Borçlar ve İş Kanunu’ndan doğan çözüme göre, personel şirkete başvurmalıdır. İş mahkemesi uyuşmazlığı çözer. Personel şirketine adli yargıda dava açar. Şirket personeli, ihale sözleşmesinin tarafı olmadığı için idareye karşı dava açamaz. Şirketin idareye karşı açacağı davada Kamu İhale Kanunu, ihale sözleşmesinden doğan uyuşmazlığa uygulanır. Şirket öncelikle idareten ve itirazen şikâyet yolunu süresi içinde kullanmalı ve sonrasında dava yoluna gitmelidir.

Tek yanlı değişiklik yapma yetkisi ve fesih yetkisi uyuşmazlık mahkemesi tarafından verilir. Tarafların bir araya gelip anlaştığı hususlarda değişiklik yapılamaz. Akdi niteliklerde değişiklik yapılamaz.

İdare değişiklik yapma yetkisinde sınırı aşamaz. Aşarsa özel hukuk kişisi sözleşmeyi feshedebilir. Sözleşme maddi dengeyi bozarsa idare mali dengeyi sağlamalıdır.

Yaptırım uygulama yetkisi özel hukuk kişisinin kusuru varsa parasal yaptırımlar uygular. Sözleşme feshi de kusur ağırsa uygulanır. İdare usul kurallarına uymalıdır. Özel hukuk kişisinin savunmasunu alma, özel hukuk kişisini uyarma. Usule uymadan yaptırım uygulanırsa hukuka aykırılık durumu ortaya çıkmaktadır. Özel hukuk kişisinden tazminat talep edebiliriz. Aldığımız bu tazminatı irat olarak kaydedebiliriz. Geçici olarak eğer özel hukuk kişisinin yaptığı hizmeti idare yapabiliyorsa yapar; yapamazsa da tek yanlı irade beyanıyla sözleşme fesih olur.

İdarenini sözleşmeyi tek taraflı irade beyanıyla feshedebilmesi için karşı tarafın yani özel hukuk kişisinin ağır kusurunu ararız. Buna “yaptırım niteliğinde fesih” deriz.

Eğer özel hukuk kişisinin ağır kusuru yoksa, kamu yararı gereğine göre sözleşmenini sona erdirilmesi gerekiyorsa idare kamu hizmetinin yürütülmesi için kamu yararını göze önünde bulundurarak sözleşmeyi fesedebilir.

Özel hukuk kişisi de idarenin bu yaptırımlarına karşılık idari yargıya başvurabilir. Fesih kararına karşı da yine aynı şekilde yargı yoluna gidilebilir. Çünkü, fesihi de bir yaptırım çeşidi olarak görmekteyiz. Özel hukuk kişisi kusurunun bulunmadığını öne sürerek idari yargıda dava açar ve bu dava idari yargı usul hukuku kurallarına göre çözümlenir. Fesih kararına karşı ek olarak özel hukuk kişisi iptal davası da açabilir.

İdarenin Borçları

1. İdare kendi yükümlülüklerini yerine getirmelidir.

2. Ödemeyi zamanında yapmalıdır.

3. Kamulaştırma gerekiyorsa ve özel hukuk kişisi de hizmeti yapabilmesi için kamulaştırma yapılması gerekiyorsa gerekli kamulaştırmayı yapmalıdır.

4. Eğer bir şeyin tahsisi isteniyorsa, idare özel hukuk kişisine o şeyi tahsis etmelidir.

5. Yine aynı şekilde devir isteniyorsa gerekli devir işlemleri yapılmalıdır.

6. Ancak şu nokta çok önemlidir ki bütün bu işlemler zamanın da yapılmalıdır.

7. İdare bu borçlarını yerine getirmediği zaman, özel hukuk kişisi yaptırımlardan kurtulabilir.

Özel Hukuk Kişisinin Sözleşmeden Kaynaklanan Hakları

1. Ücret isteme

2. İmtiyaz sözleşmesi ise imtiyaz sözleşmesinin ayrıcalıklarından yararlanma

3. Vergi ve diğer bazı mali yükümlülüklerden muaf olma

4. Sözleşmenin mali dengesini koruma

5. Sözleşmeye bağlı kalması isteniyorsa tazminat talep hakkı

Özel Hukuk Kişisinin Sözleşmeden Kaynaklanan Yükümlülükleri

1. Şahsen ifa

2. Zamanında ifa

İdarenini taraf olduğu idari sözleşmelerde yeni durumların sözleşmeye etkisi sözleşmeyi etkileyen yeni durumlar sözleşmenin ifasını olanaksız kılarsa –sözleşmenin icrasını engellerse-

1. Kamu Gücünün Eylemi

2. Öngörülemezlik

3. Mücbir Sebep

1/Kamu Gücünün Eylemi: Sözleşme ile ilgili olmayan kararın alınması. Karşı tarafın yükümlülüğünü ağırlaştıran yükümlülükler varsa, sözleşmenin maddi dengesi bozulursa idare karşı tarafın –özel hukuk kişisinin- zararını gidermekle yükümlüdür.

Örneğin; Belediye toplu taşıma ile ilgili bir konu hakkında ihale açtı ve gerekli usulleri de izleyeerek devretti. Ancak, sonradan bazı sokakların güzergahları değiştirildi. Bu yüzden de kullanılacak araç tipi ve sarfedilecek yakıt miktarı arttı. Özel hukuk kişisinin mali dengesi bozulacağı için idare özel hukuk kişisine tazminat ödemelidir.

2/Öngörülemezlik: Sözleşmenin taraflarından bağımsız, dışsal, öngörülemeyen durumların ortaya çıkması sonucu özel hukuk kişisinin mali dengesini bozarsa idare için iki yol ortaya çıkar. 1.YOL İdare zararı karşılamalı 2.YOL ise de idare sözleşmeyi fesih etme yoluna gidebilir. Ancak, bu sebepler öngörülemez olmayıp öngörülebilecek düzeydeyse bu durumlar önlenmelidir.

3/Mücbir Sebep: Tarafların iradesi dışında ortaya çıkan, öngörülsedi de önlenemezdi denen koşullar varsa her iki tarafta ifa borcundan kurtulur. Yani, iki tarafta tekrar sözleşme yapabilir veya idari yargı yoluna başvurarak sözleşmenin feshini isteyebilirler.

4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu

Madde 10- Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir:

a) Doğal afetler.

b) Kanuni grev.

c) Genel salgın hastalık.

d) Kısmî veya genel seferberlik ilânı.

e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller. Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.

Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek bir sözleşmeye dönüşür. Kamu İhale Kurumu Kamu İhale Kanununda mücbir sebebi belirlemiştir.

İdarenin tek taraflı idari sözleşmeleri

1/Yap-İşlet-Devret: 3996 sayılı Bazı Yatırım Ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun temel kaynaktır. 8 Haziran 1994’te Resmi Gazete’de yayımlanmış olup 3 Aralık 1994’te ise yürürlüğe girmiştir. Günümüze kadar birçok maddesinde değişikliğe uğramıştır.

İleri teknoloji veya yüksek maddi kaynak gerektiren hizmetlerin gerçekleştirilmesinde kullanılan kamu kurumlarınca –Kamu Tüzel Kişilikleri de dahil olmak üzere- yapılan sözleşme türüne denmektedir.

Bu sözleşme yapılırken önemli unsurlar şunlardır;

1. İleri Teknoloji Gerektirmesi

2. Yüksek Maddi Kaynak

Kanun koyucu 3996 sayılı Bazı Yatırım Ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun Madde-2’de ayrıntılı olarak saymıştır.

3996 Sayılı Kanun Madde-2

Bu Kanun, köprü, tünel,baraj,sulama,içme ve kullanma suyu,arıtma tesisi, kanalizasyon, haberleşme, kongre merkezi, kültür ve turizm yatırımları, ticari bina ve tesisler, spor tesisleri, yurtlar, tema parklar, balıkçı barınakları, silo ve depo tesisleri, jeotermal ve atık ısıya dayalı tesisler ve ısıtma sistemleri elektrik üretim, iletim, dağıtım ve ticareti maden ve işletmeleri, fabrika ve benzeri tesisler, çevre kirliliğini önleyici yatırımlar,otoyol, trafiği yoğun karayolu, demiryolu ve raylı sistemler, gar kompleksi ve istasyonları, teleferik ve telesiyej tesisleri, lojistik merkezi, yeraltı ve yerüstü otoparkı ve sivil kullanıma yönelik deniz ve hava alanları ve limanları , yük ve/veya yolcu ve yat limanları ile kompleksleri, sınır kapıları ve gümrük tesisleri, milli park (özel kanunu olan hariç), tabiat parkı, tabiatı koruma alanı ve yaban hayatı koruma ve geliştirme sahalarında planlarda öngörülen yapı ve tesisleri, toptancı halleri ve benzeri yatırım ve hizmetlerin yaptırılması, işletilmesi ve devredilmesi konularında, yap-işlet-devret modeli çerçevesinde sermaye şirketlerinin veya yabancışirketlerin görevlendirilmesine ilişkin usul ve esasları kapsar.

Birinci fıkrada öngörülen yatırım ve hizmetlerin bu Kanuna göre sermeye şirketleri veya yabancı şirketler eli ile gerçekleştirilmesi bu yatırım ve hizmetlerin, ilgili kamu ve kuruluşları (kamu iktisadi teşebbüsleri dahil) tarafından görülmesine ilişkin kanunların istisnasını teşkil eder.

Sınırlı sayıda olmayan yatırım ve hizmetler sayılmıştır. Yaptırılması, işletilmesi ve devredilmesi. Ancak bunların biri olmayıp diğerleri de olabilir.

Yerli sermaye şirketleri veya yabancı şirketler görevlendirilir.

İleri teknoloji gerektiren veya tüksek maddi kaynak gerektiren bir iş olacak,

Özel finansman modeli à Yap-İşlet-Devret

İmtiyaz sözleşmesinden farkı; hizmetler özel hukuk kişisine aittir. Yap-İşlet-Devret modelinde, Özel hukuk kişisi hizmeti kurduğu zaman herhangi bir pay almıyor. Bu hizmetin gelir kaynağı idare ve hizmeti kullananlardan karşılanmaktadır. Hizmetin niteliği, kamu hizmetlerinden farklı olarak satın alınıyor. Hizmet gerçek karşılığı elde edilerek satın alınır. Yapılan iş kamu hizmeti dahi olsa meccanilik ilkesi uygulanmaz. 1994 yılındaki Anayasa Mahkemesi kararlarınca; Yap-İşlet-Devret Sözleşmeleri, İmtiyaz Sözleşmelerine benzetilir. Ancak, 1999’da gerçekleştirilen Anayasa değişikliğiyle fark oluşmuştur.

Anayasa Madde-47/IV

Devlet, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği kanunla belirlenir.

Bu madde uyarınca Yap-İşlet-Devret Sözleşmeleri Anayasa’ya uygun hale getirilmiştir.

Değişen ve gelişen koşullar kamu hizmeti kavramını değiştirmiştir. Birtakım kamu hizmeti idari sözleşmelerin kapsamından çıkartılıp özel hukuk sözleşmelerinin içine sokulmuştur.

Yap-İşlet-Devret Sözleşmelerinin yapılış süreci 3996 Sayılı kanununun 4.maddesinde yer almaktadır.

Bu Kanunun 2 nci maddesinde öngörülen yatırım ve hizmetlerin yap-işlet-devret modeli çerçevesinde sermaye şirketleri veya yabancı şirketler eli ile gerçekleştirilmesindeki usul ve esaslar; bu şirketlerde aranılacak özellikler, sözleşmelerin kapsamı, yatırım sonucu oluşacak mal ve hizmetlerin ücretinin belirlenmesine uygulanacak kriterler ve konuya ilişkin diğer ilkelere yer verilmek suretiyle Maliye, Bayındırlık ve İskan, Ulaştırma, Enerji ve Tabii Kaynaklar bakanlıkları, Devlet Planlama Teşkilatı müsteşarlığı, Hazine müsteşarlığı ve Dış Ticaret müsteşarlığınca müştereken hazırlanarak Bakanlar Kurulu kararı ile yürürlüğe konulur.

Bu Kanunda öngörülen yatırım ve hizmetleri yap-işlet-devret modeline göre yaptırmak isteyen idare, projeye ilişkin ön yapılabilirlik etüdüyle Yüksek Planlama Kuruluna müracaat eder ve Yüksek Planlama Kurulu tarafından söz konusu yatırım ve hizmetleri gerçekleştirmek için yetkilendirilebilir.

Bu Kanun kapsamında yap-işlet-devret modeli çerçevesinde gerçekleştirilecek yatırım ve hizmetlere ilişkin uygulama sözleşmeleri; yetkili idarelerin bağlı, ilgili veya ilişkili olduğu Bakanın onayı alınarak sermaye şirketi veya yabancı şirket ile imzalanır.

Bu madde açısından şu sıkıntı doğmuştur. Bu madde Anayasa’ya aykırılık oluşturmaktadır. Çünkü, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırı bir durum ortaya çıkmıştır. Çünkü, böyle düzenlemeler kanunlarla yapılmalıdır.

4046 Sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun Madde-18 hükümleri İhale Usulleri Kanununa yerleştirildi.

3996 Sayılı Kanunda Bakanlar Kurulu birçok değişiklikler yapmıştır. Yap-işlet-Devret sözleşmelerinin hazırlanma sürecinndeki esasları yasama organının yetkisi alanında olduğu halde yasama organının yetkisinin devredilmezliği ilkesine, Anayasa Madde-123(İdarenin bütünlüğü ve Kamu tüzel kişiliği)’e ve Anayasa madde-7(Yasama Yetkisi)’ye aykırıdır. Eğer taraflar uyuşmazlığa düşerlerse yargı organı tarafından somut norm denetimi yolu ile iptal olabilir.

Yap-işlet-devret ile yaptırılacak işlem ilan yapılmadan yapılırsa; her yurttaş ilanın iptali ve yürütmenin durdurulması isteminde bulunabilir. İlan, ihaleden en az 10 gün önce yapılmış olmalıdır. İlanın iptali isteminde bulunulması rekabet ilkesine aykırılık teşkil ettiği içindir. Örneğin; 3. Köprü yapımı.

İdarenin ilanı icrai işlemdir. Bu nedenle de iptal davasına konu olabilmektedir. Özel hukuk sözleşmesi olduğu için borcun birikmesi kamu yararı kavramına aykırılık oluşturur. Eğer ihalede rekabet ilkesine aykırılık varsa istekliler de iptal davası açabilirler.

Dava açma süresi geçmemişse sözleşme imzalansa dahi birey idari yargıda dava açabilir.

Yap-işlet-devret sözleşmesinin şartnamelerini kanun gereğince idare tarafından ya da idarenin danışmanları tarafından hazırlanır. Şartnemelerin asgari şartları kanunda sayılmıştır. Şartnameye özel kurallar da getirilebilir. İhtilafların çözüm şekli de belirtilmelidir. Hazine’nin yatırım garantisi öngörüp öngörmediği şartnamelerde belirlenmelidir. Kamulaştırmanın gerekip gerekmediği de açıkça belirtilmelidir. Şartnameler idarenin tek yanlı ve düzenleyici işlemidir. Şartname sözleşme hazırlandıktan sonra sözleşmenin eki haline gelir. İdarelerin ön yeterlilik denetimi yapıp yapmayacağını konusunda özgürdürler.

Yap-İşlet-Devret sözleşmelerinin süresi 49 yıldan fazla olamaz. imtiyaz sözleşmesi için ise 99 yıldan uzun süreli olamaz. bu süreler ile sınırlandırılmıştır. ilgili şirket sözleşmenin konusu olan yükümlülüğünü yerine getirmezse doğacak sorumluluk taraflarca sözleşmede kararlaştırılır. Eğer bu şirket, yerli sermaye şirketi ve yabancı şirket olursa sorumlulukları doğar. İdare ücretin verilmesinde temerrüde düşerse gerekli görüldüğü durumlarda sözleşmeye faiz de eklenebilir.

Yap-işlet-devret sözleşmesinin bedelinin belirlenmesi Bakanlar kurulu kararıyla bu usul belirlenir. İdarenin bağlı bulunduğu ve yetkili bakan ücreti belirleyebilmektedir.

İdare yap-işlet-devret sözleşmesinde özel hukuk kişisi adına kamulaştırma yapabilir(İlgili Kanunun 10. Maddesi 3996 sayılı Kanun). Bu durumda kamulaştırılan taşınmazın mülkiyeti idarede kalır. Kamulaştırma bedelini idare gerektiğinde öder.

Sözleşme sona erdiğinde şirket tarafından üretilen mallar ve yapılan hizmetler bedelsiz olarak idareye geçer. Sözleşme kendiliğinden süresi gelince son bulur.

Sözleşmeden doğacak uyuşmazlıklar için ise, bu sözleşme türü bir özel hukuk sözleşmesi olduğu için adli yargıda çözümlenmelidir. Ancak, sözleşme özgürlüğü olduğundan tahkim yöntemi de benimsenebilir. Yabancılık unsuru varsa yabancı hukuk kurallarının uygulanabileceği kararlaştırılabilir.

PRATİK ÇALIŞMA

Bir tünel yapımında Karayolları Genel Müdürlüğü’nün şirketle yaptığı sözleşme tasarısı için Danıştay’dan görüş almak istemektedir. Burada Karayolları Genel Müdürlüğü Danıştay’dan görüş isteyebilir mi?

CEVAP

Bu sözleşme YİD ise bu sözleşme için görüş istenemez; çünkü Danıştay imtiyaz sözleşmeleri için görüş bildirme yetkisine sahiptir. Bu sebeple istemin reddine karar verilmiştir. Hocaya göre incelememesine engel yoktur.

İMTİYAZ SÖZLEŞMESİ İLE YİD SÖZLEŞMELERİ ARASINDAKİ FARKLAR

1- YİD modelinin ilgili kurumların yetkili organlarının alacağı karar ile uygulanmasının mümkün olmasına karşılık; imtiyazın herhangi bir hizmete uygulanabilmesi için Bakanlar Kurulu kararı gereklidir. Belediyeler için kanunda belirtilen hizmetlerin, Danıştay’ın görüşü ve İçişleri Bakanlığı’nın kararı alınmak suretiyle imtiyaz yolu ile yerine getirme imkânı verilmiştir.

2- YİD modelinde şirket tarafından yapılan tesisin mülkiyeti, ilgili idareye ait olmasına rağmen; imtiyazda imtiyaza verilen hizmete ait her türlü tesis, araç-gereç imtiyaz sahibine aittir.

3- YİD modelinde kurulacak tesisler için lüzumlu arsa ve arazilerin, ilgili kurumca temin edilerek şirkete verilmesi ve mülkiyetinin de kuruma ait olmasına karşılık; imtiyazda imtiyaz sahibi kendisine gerekli olan ve kişilerin mülkiyetinde bulunan arsa ve arazilerin bedellerini ödemek suretiyle almak durumundadır.

4- YİD modelinin özel bir düzenlemeye ve ilgili kurumun tabi olduğu mevzuata bağlı olarak uygulanmasına karşılık; imtiyaza verme işlemi Bakanlar Kurulunca belirlenerek esaslar doğrultusunda ilgili hizmete uygulanabilmektedir.

5- YİD modelinde şirket tarafından yapılan tesislerin, işletilme süresinin sonunda bedel ödemeksizin ilgili kuruma devredilmekte olmasına karşılık; imtiyazda imtiyaz sahibi tarafından imtiyaza verilen hizmete ilişkin kurulan tesisler, ancak kamulaştırma veya satın alma sonucu devletin mülkiyetine geçebilmektedir.

6- YİD modeli ile ilgili düzenlemeler özel hukuk alanına çekilerek, çıkacak uyuşmazlıklar adli yargının denetimine verildiği halde; imtiyazla ilgili yargısal denetim idari yargının alanına girmektedir.

7- Sözleşmenin tarafları bakımından imtiyaz sözleşmesinde sadece yerli anonim şirketler diğer taraf olabilecekken, YİD modelinde yerli-yabancı şirketler olabilir.

8- Sözleşme süresi YİD sözleşmeleri azami 49 yıl, imtiyaz sözleşmelerinde azami 99 yıldır.

9- Konuları açısından imtiyaz sözleşmesinde kamu hizmetinin görülmesi amacı varken, YİD sözleşmelerinde kamu hizmetinin görülmesi amacı da olabilir, başka amaç da olabilir.

10- Sözleşme imzalama süreci bakımından YİD sözleşmeleri Bakanlar Kurulu kararı ile belirlenen usullere göre yapılırken; imtiyaz sözleşmeleri idarenin güvendiği şirketle sözleşme imzalamak istemesi sonucu yapılır.

Burada dikkat edilmesi gereken bir husus da idare YİD sözleşmesi yaparken vatandaşa sormaz. Ancak YİD sözleşmelerinde borç üstlenme taahhüdü ile Hazine yükümlülük altına sokulmaktadır. Bu hukuka uygun değildir. Vatandaşın geleceği çok yüksek maliyetler altına girmektedir. Bu konu sosyal devlet ilkesince uygun olmayıp devlet vatandaşına insan onuruna yakışacak düzeyde bir hayat sunmalıdır. Yükümlülük burada sadece binmemektedir, vatandaşa da biner. Bunun sosyal devlet açısından incelenmesi sınavda çıkabilir!

PRATİK ÇALIŞMA:

X ile İstanbul Üniversitesi Rektörlüğü arasında 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre yapılan ihale süreci sonucunda kira sözleşmesi imzalanmıştır. Üniversite kira sözleşmesini belli bir süre sonra feshetmiştir. X fesih nedeniyle 50000 TL uğradığı zararın tazmini istemiyle İstanbul İdare Mahkemesi dava açmıştır.

1) Rektörlük sözleşmeyi feshedebilir mi?

2) Sözleşmeden doğan zarar karşılanabilir mi?

CEVAP:

Öncelikle sözleşme türü belirlenmelidir. Sözleşme türü belirlenirken, idarenin üstün ve ayrıcalıklı yetkilerine olup olmadığına bakılmalıdır. Burada kira sözleşmesi vardır. İdarenin üstün ve ayrıcalıklı yetkileri burada olmadığından özel hukuk sözleşmesidir ve Borçlar Kanunu uygulanacaktır. Bu uyuşmazlık dolayısıyla idare mahkemesinin görev alanına girmemekte, bu durumda mahkeme görevsizlik kararı vermelidir. Ancak İdare Mahkemesi davaya bakmakta devam etmiştir.

Ancak şöyle bir ayrım yapılmalıdır. Sözleşmeleri incelerken ikiye ayırmamız gerekecektir. Bu ayrım da şu şekilde olmalıdır;

1. 1984-1999 yılları arası

2. 1999 yılından sonra

1999 yılının önemi bu tarihte yapılan anayasa değişikliğinden sonra (47/Son Fıkra) idarenin sözleşme yapma yetkisinin genişletilmesiyle ilglidir.

Pratik Çalışma:

3) Rektörlük sözleşmeyi feshedebilir mi?

4) Sözleşmeden doğan zarar karşılanabilir mi?

Cevap: Öncelikle sözleşme türü belirlenmelidir. Sözleşme türü belirlenirken, idarenin üstün ve ayrıcalıklı yetkilerine olup olmadığına bakılmalıdır. Burada kira sözleşmesi vardır. İdarenin üstün ve ayrıcalıklı yetkileri burada olmadığından özel hukuk sözleşmesidir ve Borçlar Kanunu uygulanacaktır. Bu uyuşmazlık dolayısıyla idare mahkemesinin görev alanına girmemekte, bu durumda mahkeme görevsizlik kararı vermelidir. Ancak İdare Mahkemesi davaya bakmakta devam etmiştir. Bu durumda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı olumlu görev uyuşmazlığı çıkarmak için Uyuşmazlık Mahkemesine başvurmalıdır.

Görevlendirme Sözleşmeleri

1) TÜRKİYE ELEKTRİK KURUMU DIŞINDAKİ KURULUŞLARIN ELEKTRİK ÜRETİMİ, İLETİMİ, DAĞITIMI VE TİCARETİ İLE GÖREVLENDİRİLMESİ HAKKINDA KANUN (3096 sayılı kanun)

Kalkınma Bakanlığı’nın görüşü alınarak Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı’nın teklifi üzerine, Bakanlar Kurulu’ndan verilecek bir karar uyarınca, adı geçen bakanlıkla şirket arasında akdedilir. Sadece elektrik üretmek üzere kurulacak sermaye şirketlerine ise Kalkınma Bakanlığı’nın olumlu görüşü alınarak doğrudan doğruya Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığınca elektrik üretim tesisi kurma ve işletme müsaadesi verilebilir. Bu tesislerde üretilecek elektrik enerjisi, adı geçen bakanlığın tespit ettiği tarifeye göre bölgelerindeki TEK’e veya görevli şirkete satılır.

3096 sayılı kanun (m.7) görevlendirilecek şirket ile Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı arasında bir sözleşme akdedileceğini, bu sözleşmenin süresinin en çok 99 yıl olacağını, sözleşme süresinin mevcut ve yeniden kurulacak üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin amortisman süresi dikkate alınarak tespit edileceğini, sözleşmenin süresinde bitiminde, tüm tesisler ile taşınır ve taşınmaz malların her türlü borç ve taahhütten ari olarak devlete geçeceğini hükme bağlamıştır. Ayrıca idareye, diğer tarafın acze düşmesi veya sözleşmeyi ihlal etmesi hallerinde süre dolmadan sözleşmeyi tek taraflı olarak feshetme yetkisi tanınmıştır.

Pratik Çalışma:

3096 sayılı kanun uyarınca TEK ile Aktaş Elektrik A.Ş arasında İstanbul Anadolu Yakası içinde TEK’e ait bulunan elektrik dağıtım ve tesisler ile ticari hakların 30 yıl süreyle devrilmesi konusunda sözleşme imzalanmıştır. Bu sözleşmenin iptali istemiyle idari yargıda iptal davası açılmıştır. Yargı organı hangi hukuki rejimi uygulayarak uyuşmazlıkları çözebilir?

Cevap: TEK kamu iktisadi teşebbüsü hukuki statüsündedir. Yürütülen hizmet bir kamu hizmetidir. Buradaki sözleşme klasik bir idari sözleşmedir. Bu pratik çalışmaya cevap verebilmek için iki döneme ayırmak gerekir: (Bilindiği üzere 1999 yılında AY m.47/4’teki değişiklik sebebiyle 2 döneme ayırmak gerekir)

- 1984 yılında bu yasa çıkarıldı, 1984 yılından 1999 yılına kadar durumu incelersek uyuşmazlığın çözümü için önce tarafların iradesine, sonra konusuna, sonra sözleşmeye, sonra şartnameye bakılmalıdır. Burada 3096 sayılı yasaya bakmak gerekir. Burada Danıştay incelemesinden geçirilmek zorunluluğu vardır. Bu sözleşme Danıştay incelemesinden geçirilmediği için geçerlilik şartlarına uyulmamıştır ve sözleşmenin iptaline karar verilebilir.

- 1999 yılındaki AY m.47/4’teki değişiklikle özel hukuk sözleşmesi olduğu konusunda ilgili yasada (olayımızda 3096 sayılı yasa) açıklık varsa özel hukuk rejimi uygulanacaktı. Ancak bu yasadaki sözleşmelerin özel hukuk sözleşmesi olduğuna dair hiçbir hüküm olmadığı için 1984’ten sonra da idari sözleşme olmaz özelliği aynen devam edecektir.

*** Görevlendirme sözleşmeleri idari sözleşmedir.

İdare elektrik üretim, iletim ve dağıtımı yapacaksa YİD veya görevlendirme sözleşmelerine göre yapılabilir. Ama YİD özel hukuk sözleşmesidir, görevlendirme sözleşmeleri ise idari sözleşmelerdir.

Pratik Çalışma:

Davacı, idarenin açmış olduğu bilgisayar malzemeleri ihalesinde DDR-Ram-Maus ve PIV kasa malzemeleri ihalesinin davalı üzerinde kaldığını, 22.3.2004 tarihinde imzalanan sözleşme kapsamındaki malzemelerin zamanında teslim edilmemesi üzerine, malzemelerin en geç 14.5.2004 tarihine kadar teslim edilmesi, aksi halde idari şartnamenin 52. maddesine göre işlem yapılacağı hususunun ihtarla bildirildiğini, ihtarın sonuçsuz kalması üzerine de 4735 sayılı yasanın 22. maddesi ve sözleşme hükümleri uyarınca 1.6.2004 tarihinde sözleşmenin feshedilerek teminatın irat kaydedildiğini, şartnamenin 52. maddesine göre yüklenici malı sözleşmeye uygun olarak teslim etmediğinden, gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %05 oranında olmak üzere, malzemelerin teslim edilmesi gereken tarih olan 11.4.2004 tarihi ile sözleşmenin feshedildiği 1.6.2004 tarihi arasındaki 51 günlük süre üzerinden 17.464.596.000 TL gecikme cezasının ödenmesi gerektiğini ileri sürerek, anılan miktarın 1.6.2004 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, sözleşmede öngörülen cezai şartın ifaya eklenen cezai şart niteliğinde olması nedeniyle ancak asıl borçla birlikte istenebileceğini, bu nedenle dava konusu olayda talep edilemeyeceğini, öte yandan 51 günlük cezai şartın da istenemeyeceğini savunarak, davanın reddini dilemiştir.

1)Sözleşmenin hukuki niteliği nedir?

2) Sözleşmenin konusu nedir?

3) Davanın konusu nedir?

4) Yargı organı uyuşmazlığın hangi kurallara göre hangi yönde karar vererek sonuçlandırır?

Cevap: 1) Bu sözleşmenin hukuki niteliği Kamu İhale Sözleşmesidir. Bu sebeple Kamu İhale Sözleşmesi Kanunu’na tabi olacaktır. Bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu uygulanacaktır. Olayımızda Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu çerçevesinde yapılan sözleşmeden doğan uyuşmazlıklar adli yargıda görülecektir.

2) İdare tarafından mal alımının gerçekleştirilmesidir.

3) Dava konusu, ihale edilen kişinin edimini ifa etmemesi üzerine idarenin açtığı davada idare alacağını şartname m.52 kapsamında istemiştir. İdare sözleşmenin ihlalinden doğan alacağını istemektedir.

4) Mahkemece; sözleşme ve Kamu İhale Yasası hükümleri gereğince davacının ifaya ekli cezai şart tazminatını isteyebileceği belirtilerek, davanın kabulüne, 15.521,78 YTL gecikme tazminatının sözleşmenin fesih tarihi olan 1.6.2004 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delilerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacı, ihale üzerine imzalanan 22.3.2004 tarihli sözleşmede öngörülen edimin yerine getirilmemesi nedeniyle, malzemelerin teslim edilmesi gereken tarih ile sözleşmenin fesih tarihi arasındaki 51 günlük dönem için gecikme tazminatının ödetilmesini talep etmiştir.

Davalının, sözleşmede öngörülen normal ve cezalı süreler içinde ihale konusu malzemeleri teslim etmemesi üzerine sözleşmenin davacı tarafından 1.6.2004 tarihinde feshedildiği uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık, dava konusu edilen gecikme cezasının niteliği ve istenebileceği süreye ilişkindir. Davacı, sözleşmenin fesih tarihine kadar olan 51 günlük süre için gecikme tazminatı talep ederken davalı ise, sözleşmenin feshedilmesi nedeniyle ifaya eklenen cezai şart niteliğinde olan bu tazminatın istenemeyeceğini, aksi kabul edilse dahi gecikme cezasının ancak 20 günle sınırlı olarak talep edilebileceğini savunmaktadır. 4735 sayılı Kamu İhale Kanununun 20 maddesinin 1. fıkrasında, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dökümanında belirlenen gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az 20 gün süreli ve nedenleri açıkca belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde sözleşmenin idare tarafından feshedilebileceği belirtilmiştir. Taraflar arasındaki sözleşmenin "Gecikme Cezası" başlıklı 17.1.maddesinde "...mal teslim edilmediği takdirde geçen her takvim günü için yükleniciye yapılacak ödemelerden sözleşme bedeli üzerinden günlük %05 oranında gecikme cezası kesilecektir." 17.3. maddesinde "Bu gecikme, ihtarın yükleniciye tebliğinden itibaren 20 günü geçtiği takdirde idare sözleşmeyi feshedecektir." "İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi" başlıklı 42. maddesinin 42.1.(a) bendinde de "Yüklenicinin taahhüdünü ihale dökümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, bu sözleşmenin gecikme cezasını düzenleyen maddesinde belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin 20 günden az olmamak kaydıyla bu sözleşmede belirlediği süreyi içeren ve nedenleri açıkca belli ihtara rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın....sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir." hükümleri, İdari Şartnamenin "Gecikme Halinde Alınacak Cezalar" başlıklı 52. maddesinde ise "Yüklenici sözleşmeye uygun olarak malı süresinde teslim etmediği takdirde gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %05 oranında gecikme cezasına tabi olacaktır. Ancak bu gecikmenin 20 günü aşması ve idarenin ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir." hükmü bulunmaktadır.

Böylece taraflar arasında kararlaştırılmış olan sözleşmede, normal teslim süresinin bitmesiyle davacı idarenin hemen fesih ihtarında bulunamayacağı, bunun için 20 gün bekleyeceği buna karşılık davalı yüklenicinin de geçen her gün için iş bedelinin binde beşi oranında ceza ödeyeceği kabul edilmiştir. 4735 sayılı yasaya tabi idareler kamu hizmeti ifa ederler. İhale işlemleri de bu hizmetin gereklerindendir. İhale ve mal teslimi işlemlerinin gecikmesi, hizmetin aksamasına, gecikmesine ve dolayısıyla kamunun bundan zarar görmesine neden olur. Bu yüzden bu tür sözleşmelerdeki ceza koşulu nitelendirilirken, idarelerin açıklanan özelliği gözden uzak tutulmamalıdır. Davacı, sözleşme ve idari şartnamenin yukarıda değinilen hükümleri uyarınca fesih ihbarından önce 20 gün beklemek zorunda kalmış ve böylece fesihten öncesine ait olmak üzere bu cezayı isteme hakkını kazanmıştır. Şu durumda taraflar arasında kararlaştırılan cezanın, 4735 sayılı yasanın amacına uygun bir kararlaştırma olduğunun, olayda Borçlar Kanununun seçimlik ceza ve ifaya eklenen ceza hükümlerinin uygulanma yeri olmadığının kabulü gerekir. O halde davacının, sözleşme ve şartnamede kararlaştırılan gecikme tazminatını isteme hakkı vardır. Mahkemenin kabulü de bu yönde olmakla birlikte, az yukarda değinilen sözleşme ve şartname hükümleri gereğince davacının gecikme tazminatı ile ilgili isteminin 20 günle sınırlı olmak üzere kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde 51 gün üzerinden gecikme tazminatına hükmedilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. (Bkz. Dairemize ait aynı yöndeki E.2000/983, K.2000/1442 sayılı 22.2.2000 tarihli karar, Hukuk Genel Kurulu'nun E.2001/13-289, K.2001/299 sayılı 28.3.2001 tarihli kararı ile benimsenmiştir.)

SONUÇ: 1.bentte açıklanan nedenlerle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2.bent gereğince temyiz edilen hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, 16.10.2006 gününde oybirliğiyle karar verildi

Ayrıca burada KİSK m.20 de önemlidir.

İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi

MADDE 20. - Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az yirmi gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi

Davacı, sözleşme ve idari şartnamenin yukarıda değinilen hükümleri uyarınca fesih ihbarından önce 20 gün beklemek zorunda kalmış ve böylece fesihten öncesine ait olmak üzere bu cezayı isteme hakkını kazanmıştır. Ancak 20 günle sınırlı olan bu süre, 51 güne çıkarılamaz. Bu sebeple 20 gün için gecikme tazminatı isteyebilecektir.

2)KARAYOLLARI GENEL MÜDÜRLÜĞÜ DIŞINDAKİ KURULUŞLARIN ERİŞME KONTROLLÜ KARAYOLU (OTOYOL) YAPIMI, BAKIMI VE İŞLETİLMESİ İLE GÖREVLENDİRİLMESİ HAKKINDA KANUN

(3465 sayılı kanun)

1988 yılında yürürlüğe giren bu kanunun hukuki niteliği tartışılacak olursa; AY m. 47, 125, 155 yol göstericidir. Bu kanuna dayalı olarak yapılan sözleşmelerin hukuk niteliğini inceleyebilmek için 3 ölçüte gerek vardır:

a. Taraflardan birisi idare olmalıdır.

b. Sözleşmenin konusu kamu hizmeti olmalıdır.

c. İdare karşı tarafa nazaran üstün ve ayrıcalıklı yetkilerle donatılmış olmalıdır, bu yetkileri yapılacak sözleşmelerde kullanmış olmalıdır.

Ancak sadece 3 ölçüt bir sözleşmenin idari sözleşme mi yoksa idarenin özel hukuk sözleşmeleri mi olduğu konusunda yetmemektedir. Bununla birlikte kanunun hukuki niteliğini araştırdığımızda kanunda püf noktalar olduğunu görmekteyiz:

Madde 5 – (Değişik birinci fıkra: 25/6/2010-6001/41 md.) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin (a) ve (b) bentlerine göre verilecek görev, tespit edilen görev yerinde bütün tesisleri ile birlikte otoyolun veya hizmet tesislerinin projelendirilerek veya projesine göre yapımı, bakımı ve işletilmesini kapsayabileceği gibi 4046 sayılı Kanun kapsamına alınanlar hariç otoyolların, işletme ve bakım tesislerinin veya hizmet tesislerinin bakımı, iyileştirilmesi, genişletilmesi veya işletme haklarının devri şeklinde de olabilir.

Sözleşmeler 49 yıla kadar süreli olarak düzenlenir. Bu süre, bütün tesislerin yapım, bakım ve işletilmesini de kapsar.

Görevli şirket, görevlendirildiği işleri, Genel Müdürlüğün uygun göreceği şahıs veya kuruluşlar eliyle de yaptırabilir.

Bu halde dahi görevli şirketin Genel Müdürlüğe karşı yükümlülükleri devam eder.

Görevin Sona Ermesi

Madde 6 – Otoyol ile bütün tesisleri ve müştemilatı; sözleşmenin sona ermesi ile birlikte, her türlü borç ve taahhütlerden ari ve kullanılabilir durumda Genel Müdürlüğe bedelsiz olarak ve kendiliğinden geçer.

Sözleşmeler, görevli şirketin acze düşmesi veya sözleşme şartlarını ihlal etmesi halinde, Genel Müdürlükçe süresinden önce de feshedilebilir.

Sözleşmenin sona ermesine ilişkin hükümler ile sona ermenin sonuçları sözleşmede düzenlenir.

Tarife Belirleme Esasları

Madde 7 – Otoyol geçiş ücretleri tarifesi, görevli şirketin talebi, Karayolları Genel Müdürünün teklifi üzerine Bakan onayı ile tespit edilir.

Tarifenin tespitinde, otoyol gelirini makul seviyede tutacak trafik dengesi, maliyeti oluşturan çeşitli harcamalar, mahalli şartlar, bu yola işletme devresinde yapılan yatırımlar ile bu kabil yollardan içte ve dışta alınan ücret seviyeleri dikkate alınarak bu tür yatırımları mümkün kılıcı ve teşvik edici bir gelir seviyesinin sağlanması esas alınır.

Kamulaştırma

Madde 8 – Otoyol ve tesislerin gerekli kamulaştırma işlemleri Genel Müdürlükçe ve Genel Müdürlük adına yapılır.

Görev sözleşmelerinde, kamulaştırma bedelinin tamamen veya kısmen, şirketçe Genel Müdürlüğe ödenmesi hususu hükme bağlanabilir.

Mülkiyet

Madde 9 – Kamulaştırılmış arsa veya arazi ile üzerinde yapılacak tesislerin mülkiyeti Genel Müdürlüğe aittir ve Devlet malı hükmündedir.

Ancak, otoyol ve tesislerin yapımı sırasında ve işletme süresinde her türlü hukuki, cezai ve mali sorumluluk, görevli şirkete aittir.

Önemle belirtilen noktalardan sonra bu sözleşmenin idari sözleşme olduğunu söyleyebiliriz, bu sözleşmeden doğan uyuşmazlıklar idari yargının alanına girecektir.

***** Özelleştirme sonucu kurulan özel hukuk tüzel kişisine, hizmet almak için bir kişi başvuruyor. Burada yapılacak sözleşme bir abonelik sözleşmesidir ve özel hukuk sözleşmesi olduğu için adli yargının görev alanına girer. Özelleştirme sonucu kurulan özel hukuk tüzel kişisinin, hizmeti almak için başvuran kişiye red kararı vermesinden doğan uyuşmazlık idari yargının görev alanına girecektir. Çünkü özel hukuk tüzel kişisi konusu kamu hizmeti olan bir sözleşmede kamu yetkisinin üstün ve ayrıcalıklı yanını kullanmaktadır. Burada bir özelleştirme faaliyeti vardır, imtiyaz sözleşmesi yoktur. Nitekim 2013 yılında Danıştay bu olayda görevin idari yargıda olduğunu; özel hukuk tüzel kişisinin kamusal kaynak ve hizmetleri kullandığını belirtmiştir.

Pratik Çalışma: A hakkında 09.04.2007’te ihalelere katılmaktan yasaklama hakkında onay verilmiş ve 22.05.2007’de yasaklama kararı verilmiştir. A hakkında 1 yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin Bayındırlık ve İskân Bakanlığı tarafından verilen karar 30.05.2008 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Bu kararın nedeni A’nın suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, örgüt kapsamında ihaleye fesat karıştırmak suçundan dolayı 18.03.2007 tarihinde hakkında kamu davasının açılmasıdır. A, 20.04.2007-20.07.2007 tarihlerinde yapılan ihaleleri kazanmış ve sözleşme imzalamıştır. Yürürlükteki kurallar çerçevesinde A, hakkında verilen yasaklama kararının iptali istemiyle yargı yoluna başvurabilir mi? Bu başvuruda yasaklama kararının 45 günlük süre içinde verilmediğini ileri sürebilir mi?

Cevap: Olayı çözmede yararlı olacak bazı kanun maddeleri verecek olursak;

Kamu İhale Kanunu m.59

İsteklilerin ceza sorumluluğu

Madde 59- Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.

Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.

Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek odalarına bildirilir.

Sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlara ilişkin mahkeme kararları, Kamu İhale Kurumunca, bildirimi izleyen on beş gün içinde Resmî Gazetede yayımlanmak suretiyle duyurulur.

Kamu İhale Kanunu m.17/a A’nın işlediği iddia edilen suçtur.

Yasak fiil veya davranışlar

Madde 17- İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikâp, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

Olayımızda verilen yasaklama kararı idarenin tek yanlı işlemidir. Bunun konu, amaç, yetki, sebep, amaç yönünden değerlendirmek gerekir. Ayrıca Kamu İhale Kanunu m. 58/1-d önemlidir:

İhalelere katılmaktan yasaklama

Madde 58- (Değişik birinci fıkra: 30/7/2003-4964/ 35 md.) 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırk beş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç on beş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.

Olayımızda yasaklama kararının iptali için Ankara Mahkemesi yetkilidir. (Bakanlığa karşı açılan bir dava olduğu için) Mahkeme söz konusu istemi reddetmiştir. A’nın temyiz istemiyle Danıştay’a başvurmuştur. Burada “tespit tarihinden 45 gün sonra” ifadesi çok önemlidir. Tespit tarihi olayın incelenip Bakanlığın önüne geldiği yani evrakın kayıda girdiği tarihtir. Yasaklama kararı 22 Mayıs’ta, tespit tarihi 9 Nisan’dadır. Arada 43 gün geçtiği için 45 günlük süreye iptal için dayanamaz A.

T.C.

DANIŞTAY

13. DAİRE

E. 2009/479

K. 2010/5372

T. 25.6.2010

• SUÇ İŞLEMEK AMACIYLA ÖRGÜT KURMAK (Örgüt Kapsamında İhaleye Fesat Karıştırmak – Davacının Bu Süreçte İhalelere Katılıp Kazandığı ve Sözleşme İmzaladığı Dikkate Alındığında 4734 S. Kanun’un 59 ve 4735 S. Kanun’un 21 ve 26. Md. Uyarınca Yasaklamasının Hukuka Uygun Olduğu)

• YASAKLAMA KARARI (45 Gün İçinde Alınmasına İlişkin Kanun Hükmüne Uyulmadığı İleri Sürülmekle Birlikte Bu Sürenin Fiilin İşlendiği Tarihten Değil Yasaklama Kararını Veren Merciin İradesinin Ortaya Konulduğu Tarihten İtibaren Başlayacağı)

• ÖRGÜT KAPSAMINDA İHALEYE FESAT KARIŞTIRMAK (Davacının Bu Süreçte İhalelere Katılıp Kazandığı ve Sözleşme İmzaladığı Dikkate Alındığında 4734 S. Kanun’un 59 ve 4735 S. Kanun’un 21 ve 26. Md. Uyarınca Yasaklamasının Hukuka Uygun Olduğu)

ÖZET : Suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, örgüt kapsamında ihaleye fesat karıştırmak suçundan hakkında kamu davası açılan davacının, bu süreçte ihalelere katılıp, kazandığı ve sözleşme imzaladığı dikkate alındığında 4734 sayılı kanun’un 59 ve 4735 sayılı kanun’un 21 ve 26. maddeleri uyarınca yasaklamasının hukuka uygun olduğu, diğer yandan, yasaklama kararının 45 gün içinde alınmasına ilişkin kanun hükmüne uyulmadığı ileri sürülmekle birlikte bu sürenin, fiilin işlendiği tarihten değil, yasaklama kararını veren merciin iradesinin ortaya konulduğu tarihten itibaren başlayacağı, açılan davanın reddine ilişkin mahkeme kararının onanması gerekir.

İstemin Özeti : Ankara 15. İdare Mahkemesi’nin 18.11.2008 tarih ve E:2008/725, K:2008/1478 sayılı kararının; Bakanlık müfettişlerince hazırlanan 16.01.2008 tarihli İnceleme Raporu ile davalı idarenin yasaklamayı gerektiren fiili tespit ettiği, yasaklama olurunun ise 09.04.2008 tarihinde verilip, 30.05.2008 tarihinde Resmî Gazete’de yayımlandığı dikkate alındığında dava konusu işlemin 45 günlük yasal süresi içinde tesis edilmediği, öte yandan 4734 sayılı Kanun’un 58. maddesinin atıfta bulunduğu 17. maddede belirtilen 11. maddede, haklarında dava açılanlarla ilgili bir müeyyide öngörülmediği ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan idare mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hâkimi Tarık KAVAK’ın Düşüncesi: Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı Birgül KURT’un Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay On üçüncü Dairesi’nce Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, davacının bir yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 30.05.2008 tarih ve 26891 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Bayındırlık ve İskan Bakanlığı işleminin iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesince; davacı hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, örgüt kapsamında ihaleye fesat karıştırmak suçundan dolayı 18.03.2007 tarihinde kamu davası açıldığı, davacının 20.04.2007 ve 20.07.2007 tarihlerinde yapılan ihalelere katılarak, bu ihaleleri kazandığı ve sözleşme imzaladığı dikkate alındığında, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 59. maddesi ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 21 ve 26. maddeleri gereğince verilen yasaklama kararında hukuka aykırılık bulunmadığı, diğer yandan davacı tarafından, yasaklama kararının 45 günlük yasal süresi içinde verilmediği iddia edilmekteyse de, kanunda fiilin işlendiği tarihin değil, yasaklanan fiil veya davranışın tespit edildiği tarihin esas alındığı, davacının fiil ve davranışının, ihaleden yasaklamayı gerektiren bir fiil veya davranış olduğu hususundaki iradenin bakanlık makamında olduğu, bu makamın da iradesini 09.04.2008 tarih ve 2196 sayılı “olur” ile ortaya koyduğu, yasaklama kararının verildiği 22.05.2008 tarihine kadar Kanun’da öngörülen 45 günlük sürenin aşılmadığı gibi, bu tarihten itibaren de söz konusu yasaklama kararının 15 günlük süre içinde, 30.05.2008 tarihinde Resmî Gazete’de yayımlandığı görüldüğünden, davacının süre aşımı iddiasının yerinde olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.

SONUÇ : Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki temyize konu Ankara 15. İdare Mahkemesi’nin 18.11.2008 tarih ve E:2008/725, K:2008/1478 sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, bozma istemi yerinde görülmeyerek anılan Mahkeme kararının onanmasına, dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine, 25.06.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Mahkeme tarafından A suçlu bulunmazsa A’nın tazminat istemi doğar. A’ya verilen yaptırım kararı kamu ihalesini koruyan yaptırımdır. İdare yanlış verilecek yaptırım kararına karşı tazminat istemine karşı dikkatli olmalıdır.

İhale sürecindeki hukuka aykırılığa sözleşme imzalansa bile yaptırım uygulanabilir. Ayrıca ceza mahkemesinin A’ya ceza yaptırımı vermesi durumunda sözleşme imzalansa bile ihalelere katılmaktan tamamen reddedilebilir.

*****İki tür yasaklama kararı vardır: 1)idare tarafından 2)mahkeme tarafından

Hocaya göre 2 tür yasaklama kararının aynı anda verilmesi non bis is idem’e (bir fiilden dolayı 2 ayrı yaptırımın uygulanması) aykırıdır.

Sınavda çıkacak konular hakkında:

Sınavda klasik 4 soru olacak.

1) Özel hukukta ve idare hukukunda sözleşme özgürlüğü

2) Sözleşme türleri

3) Tek yanlı işlem/Çok yanlı İşlem/Kollektif İşlem/Birleşme İşlem/Ayrılabilir İşlem Kuramı

4) İhale sürecindeki işlemlerin niteliği

5) Bir sözleşmenin özel hukuk mu yoksa idari sözleşme mi olduğunun belirlenmesi

6) 1999 AY m.47/4’te yapılan değişiklik

7) Bir sözleşmenin hukuki niteliği (Mutlaka vizede ve finalde çıkacak!!!) Olay biçiminde de çıkabilir, teorik olarak da.

8) Sözleşmeden doğacak uyuşmazlıkların nerede çözülmesi gerektiği (Kamu ihale kanununda idareten ve itiraz şikâyet ve sürelerine dikkat!)

9) İdari sözleşme türleri (imtiyaz-yid farkı)

10) Kamu İhale Sözleşmesi Kanunu ile Borçlar Kanunu arasındaki farklar

11) Tarafların sözleşmeden önceki ve sonraki hak ve yükümlülükleri

12) Şartnamelerin hukuki niteliği

Derste incelenen Karar Yargıtay 13. Hukuk Dairesi, Esas: 2006/8713, Karar: 2006/13605 İçtihat

"Davacı, idarenin açmış olduğu bilgisayar malzemeleri ihalesinde DDR-Ram-Maus ve PIV kasa malzemeleri ihalesinin davalı üzerinde kaldığını, 22.03.2004 tarihinde imzalanan sözleşme kapsamındaki malzemelerin zamanında teslim edilmemesi üzerine, malzemelerin en geç 14.05.2004 tarihine kadar teslim edilmesi, aksi halde idari şartnamenin 52. maddesine göre işlem yapılacağı hususunun ihtarla bildirildiğini, ihtarın sonuçsuz kalması üzerine de 4735 sayılı Yasa'nın 22. maddesi ve sözleşme hükümleri uyarınca 01.06.2004 tarihinde sözleşmenin feshedilerek teminatın irat kaydedildiğini, şartnamenin 52. maddesine göre yüklenici malı sözleşmeye uygun olarak teslim etmediğinden, gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %05 oranında olmak üzere, malzemelerin teslim edilmesi gereken tarih olan 11.04.2004 tarihi ile sözleşmenin feshedildiği 01.06.2004 tarihi arasındaki 51 günlük süre üzerinden 17.464.596.000 TL. gecikme cezasının ödenmesi gerektiğini ileri sürerek, anılan miktarın 01.06.2004 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, sözleşmede öngörülen cezai şartın ifaya eklenen cezai şart niteliğinde olması nedeniyle, ancak asıl borçla birlikte istenebileceğini, bu nedenle dava konusu olayda talep edilemeyeceğini, öte yandan, 51 günlük cezai şartın da istenemeyeceğini savunarak, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece; sözleşme ve Kamu İhale Yasası hükümleri gereğince davacının ifaya ekli cezai şart tazminatını isteyebileceği belirtilerek, davanın kabulüne, 15.521,78 YTL gecikme tazminatının sözleşmenin fesih tarihi olan 01.06.2004 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı, ihale üzerine imzalanan 22.03.2004 tarihli sözleşmede öngörülen edimin yerine getirilmemesi nedeniyle, malzemelerin teslim edilmesi gereken tarih ile sözleşmenin fesih tarihi arasındaki 51 günlük dönem için gecikme tazminatının ödetilmesini talep etmiştir. Davalının, sözleşmede öngörülen normal ve cezalı süreler içinde ihale konusu malzemeleri teslim etmemesi üzerine, sözleşmenin davacı tarafından 01.06.2004 tarihinde feshedildiği uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık, dava konusu edilen gecikme cezasının niteliği ve istenebileceği süreye ilişkindir. Davacı, sözleşmenin fesih tarihine kadar olan 51 günlük süre için gecikme tazminatı talep ederken, davalı ise, sözleşmenin feshedilmesi nedeniyle ifaya eklenen cezai şart niteliğinde olan bu tazminatın istenemeyeceğini, aksi kabul edilse dahi gecikme cezasının ancak 20 günle sınırlı olarak talep edilebileceğini savunmaktadır. 4735 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 20. maddesinin 1. fıkrasında, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az 20 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde sözleşmenin idare tarafından feshedilebileceği belirtilmiştir. Taraflar arasındaki sözleşmenin "Gecikme Cezası" başlıklı 17.1. maddesinde "...mal teslim edilmediği takdirde geçen her takvim günü için yükleniciye yapılacak ödemelerden sözleşme bedeli üzerinden günlük %05 oranında gecikme cezası kesilecektir." 17.3. maddesinde "Bu gecikme, ihtarın yükleniciye tebliğinden itibaren 20 günü geçtiği takdirde, idare sözleşmeyi feshedecektir." "İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi" başlıklı 42. maddesinin 42.1. (a) bendinde de "Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, bu sözleşmenin gecikme cezasını düzenleyen maddesinde belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin 20 günden az olmamak kaydıyla bu sözleşmede belirlediği süreyi içeren ve nedenleri açıkça belli ihtara rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın... sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir." hükümleri, İdari Şartnamenin "Gecikme Halinde Alınacak Cezalar" başlıklı 52. maddesinde ise "Yüklenici sözleşmeye uygun olarak malı süresinde teslim etmediği takdirde gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %05 oranında gecikme cezasına tabi olacaktır. Ancak, bu gecikmenin 20 günü aşması ve idarenin ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir." hükmü bulunmaktadır.

Böylece taraflar arasında kararlaştırılmış olan sözleşmede, normal teslim süresinin bitmesiyle davacı idarenin hemen fesih ihtarında bulunamayacağı, bunun için 20 gün bekleyeceği, buna karşılık davalı yüklenicinin de geçen her gün için iş bedelinin binde beşi oranında ceza ödeyeceği kabul edilmiştir. 4735 sayılı Yasa'ya tabi idareler kamu hizmeti ifa ederler. İhale işlemleri de bu hizmetin gereklerindendir. İhale ve mal teslimi işlemlerinin gecikmesi; hizmetin aksamasına, gecikmesine ve dolayısıyla kamunun bundan zarar görmesine neden olur. Bu yüzden, bu tür sözleşmelerdeki ceza koşulu nitelendirilirken, idarelerin açıklanan özelliği gözden uzak tutulmamalıdır. Davacı, sözleşme ve idari şartnamenin yukarıda değinilen hükümleri uyarınca fesih ihbarından önce 20 gün beklemek zorunda kalmış ve böylece fesihten öncesine ait olmak üzere bu cezayı isteme hakkını kazanmıştır. Şu durumda, taraflar arasında kararlaştırılan cezanın, 4735 sayılı Yasa'nın amacına uygun bir kararlaştırma olduğunun, olayda Borçlar Kanunu'nun seçimlik ceza ve ifaya eklenen ceza hükümlerinin uygulanma yeri olmadığının kabulü gerekir. O halde davacının, sözleşme ve şartnamede kararlaştırılan gecikme tazminatını isteme hakkı vardır. Mahkemenin kabulü de bu yönde olmakla birlikte, az yukarıda değinilen sözleşme ve şartname hükümleri gereğince davacının gecikme tazminatı ile ilgili isteminin 20 günle sınırlı olmak üzere kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde 51 gün üzerinden gecikme tazminatına hükmedilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir (Bkz. Dairemize ait aynı yöndeki E. 2000/983, K. 2000/1442 sayılı 22.02.2000 tarihli Karar, Hukuk Genel Kurulu'nun E. 2001/13-289, K. 2001/299 sayılı 28.03.2001 tarihli Kararı ile benimsenmiştir)."